之所以要提出法治核心竞争力的理念,就是要改变人们只是将法治作为经济发展的一种普通动力要素来看待和对待的传统观念,力图警醒和促使各经济竞争主体能够在观念进而在行动上充分重视和运用法治在经济竞争中的重要作用,从而使得法治成为赢得经济竞争优势、提升竞争力的核心要素。

但在这种触发舆论、民意的案件中,司法如果还是弃民意、舆论于不顾,那么便难以想象这种所谓远离社会情绪的公正判决让谁感受到了公正。陈金钊对此的批评一针见血:问题在于,除了少数社会反响很大、引起媒体关注的案件,很少有较为普遍的民意关注,法官不可能在每一个案件里都探寻民意,只能揣测民意。

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[16]吴闯、冀成海等:法院谈射击摊大妈获刑:判决时从情理上考虑不多,http://news.163.com/17/0118/17/CB32O0V60001875P.html,2017年11月22日访问。吴泽勇:关于电梯劝烟案二审判决的回应与补充——答哲玮教授等,http://www.sohu.com/a/219008937_671251,2018年4月11日访问。于浩:传媒与司法关系的重构,《国家检察官学院学报》2014年第3期,第107-115页。(二)后果主义路径之一:规范后果主义的可能性与问题 面对法律效果和社会效果的不统一问题,法教义学者做出过补救性尝试,其补救的方法就是在后果上做文章。[47]强调社科法学和法教义学仅仅是在司法裁判领域内会互相排斥这一点非常重要,因为在其他领域,两者会有非常重要的互补和合作,例如通过立法纠正错误的教义方面,社科法学便无比重要。

[54]这显然也是与司法实践相符合的。吴泽勇:揭开‘社会公共利益的面纱——就电梯劝烟案答陈杭平教授,http://www.sohu.com/a/219376850_671251,2018年4月11日访问。Lynn M. Lopucki, Disciplining Legal Scholarship, 90 Tulane Law Review 1,1~34(2015). [59]参见陈瑞华:《法学研究的社会科学转型》,《中国社会科学评价》2015年第2期,第24~35页。

[18]艾尔•巴比在其经典教科书《社会研究方法》中把操作化(operationalization)定义为使用特定的研究程序(或者说操作),在真实世界中发掘能够代表抽象概念的经验性观察。[9]比如,参见陈若英:《中国法律经济学的实证研究:路径与挑战》,载苏力主编:《法律和社会科学》,法律出版社2010年版,1~24页。文章建议,中国法律实证研究者在进一步建设学术共同体的同时,应当致力于共同遵循科学研究的正当程序来推进实证研究迈向科学。[51]如果这样的话,实证研究所涉及到的经验证据要素与结论要素之间的衔接就发生了问题。

数据与统计中的问题,不仅使得实证研究中的经验证据残缺,也使得从经验证据与结论的衔接产生问题。最后,研究基于事实发现进行了理论提炼和总结,但是最后的理论总结和前文的理论文献之间没有呼应,前后的理论是两张皮。

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[46]同时,由于各类判决书数据库都处于动态的更新过程中,所以即便研究者自己确定了选择范围边界(比如采集2014至2016年间的同类判决书),事实上的样本多少也会随着时间的推移而变动,让问题变得更加复杂。无论是哪种情形,都属于前文提到的实证研究的第二类问题,即要素在经验世界和理论世界之间转换发生了问题。其四,改革法学杂志的管理机制,尤其是学生编辑的法律评论的编辑机制,鼓励更多的同行评审。比如,参见白建军:《论法律实证分析》,《中国法学》2000年第4期,第29~39页。

美国有学者担忧,法学院出现了过度社会科学化问题。同时,除了经验证据,实证研究作品也可能会缺乏其他三个要素——论题、文献、结论——中的一种或者多种。其次是实证研究选题的小众口味,也就说所研究的问题非常深奥或者偏门,并且通常需要读者较高的知识门槛去理解,因此使得绝大多数的读者望而却步。如果主要解释变量操作化合理、出色,一旦有统计数据的支撑,理论故事自然而然就带出来了。

陈若英生动地说,实证研究看数据吃饭。结合这个例子,我想进一步说明:在实证研究中,论题这个研究要素在理论世界与经验世界之间的转换,通常也是理论问题(theoretical problems)与经验话题(empirical questions)之间的转换。

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同时,对于实证研究而言,问题意识的确立还面临着一个致命的限制:那就是,选题跟着数据走,而不是数据随着选题来。尤其是,法律实证研究在提炼出理论结论之后,不仅要去回答抽象问题,也要去呼应已经提及的理论文献(图1中的V),由此推动本研究领域的理论发展。

[3]参见《清华法学》本期的相关文章。比如,我自己在前几年做个一篇关于中国律师执业选择的研究,花了大量的时间去统计《中国律师年鉴》第1至6卷(2000至2009年)中所有律师工作方面的数据,包括人员信息、业务信息和收费信息等,并试图基于这些数据对律师择业的集体非理性做一个归纳和解释。当然,相对于法教义学研究而言,当前中国的法律实证研究选题方面的问题也有其独特性。本文把经验证据分成两部分讨论,一部分是量化数据,另一部分是统计分析——做个类比,前者是食材,后者是加工工艺。中国裁判文书网尚且如此,之前比较盛行的利用法意数据库、法宝数据库的研究更是如此。但是,这种文章的特点是没有提供自己的新证据,通常也缺乏有力论证,所以基本上很难有学术创新性。

[51]参见前注[6], Lee Epstein Gary King文,第1~133页。比如,在中国社会学界,关于当代中国分层的实证研究,就形成了一批稳定的作者群,存在彼此之间可以相互借鉴、批评的统计模式,以及比较成型的理论体系。

数据孤岛是中国政府数据使用普遍存在的现象。六、统计操作的随意 数据的问题自然会牵连到统计分析。

最后是实证研究选题的异味,指的是把他国读者的知识口味当成中国读者的知识口味。[4]参见屈茂辉、匡凯:《计量法学的学科发展史研究——兼论我国法学定量研究的着力点》,《求是学刊》2014年第9期,第98~106页。

为了更好地理解上述三类问题,我对上文提到的法律实证研究的要素与路径做了一个示意图(如下页图1)。然而,没有细致的加工工艺,食材难以成佳肴。判决书取舍范围不清晰、关键变量的界定不清晰等问题结合在一起,使得其他研究者(甚至作者本人)很难应用同样的方法,得到同样的数据,进行同样的分析。但是,有些变量是非常个性化的,则需要作者认真予以说明其含义,以及遇到问题时处理的方法。

具体而言,又分为如下几种情形。但是,这个看起来很简单的变量,在数据收集过程中,都会遇到不少的麻烦,因为在违纪解除案件中,当劳动者提出经济赔偿金或者恢复劳动关系时,会有五种潜在的判决结果。

所以,前文提到的选题、理论、证据和结论等方面的技术问题,值得认真对待。再次,理论阐释太过于有野心,离研究的事实发现之间距离太远,甚至没有关系。

一个是在文献回顾中,另一个在结论部分,并通常遥相呼应(如图1的步骤V所示)。[25]《法学》编辑部曾经专门就法律实证研究的问题意识组织了一组笔谈,聚焦如何优化当前中国法律实证研究的问题意识(参见《法学》2013年第4期组织的主题为强化问题意识,推进法律实证的系列笔谈文章)。

从事实出发到事实结束的实证研究,通常只回答了研究话题,但是没有解决研究问题。在大部分时候,模型中为什么放了A变量,而没有B变量,往往是供给导向的,而不是需求导向的。这种批评采用内部人的技术批评、操作反思的视角,非常有意义。[58] 毫无疑问,与美国同行相比,中国问题既有共性也有差异性。

中国的法学研究缺乏问题意识,没能提出好选题,是我们老生常谈的现象了。一个学术研究必须清晰地提出话题,并予以明白的回答,否则不算成功。

比如,用理论结论去回答研究的抽象论题(图1的IV),通常建立在经验发现对经验问题的有效回答基础上(图1的iv)。第三个问题是,即便样本判决书的采集标准清晰、范围大体确定,但是对其中具体变量的编码与采集存在处理过程非常模糊的问题。

谨以此文与中国从事法律实证研究的诸君共勉,共同努力推进法律实证研究的科学化。[49]参见前注[11],徐昕文,第59~65页。